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咬定青山不放松——谈谈有效刑事辩护中的“死角”

作者:邹广杰浏览次数: 日期:2019年8月8日 15:26
辩护律师如何在刑事诉讼各阶段中在罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪等方面找到辩护的“死角”,如何发掘刑事辩护的场域,最大限度地实现有效辩护?自从我专门代理刑事案件的辩护以来,大部分案件通过扫描“死角”,进行了有效辩护,其中有近20起案件实现了无罪辩护。应《沈阳律师》杂志的约稿要求,对自己近几年在刑事辩护中的8起案件做些总结,以馈读者。
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所谓死角,是指无路可退的角落。军事上指在火器射程之内,但因地形地物或弹道性质的限制而射击不到的地方。亦指在视力范围内而观察不到的地方。在刑事辩护中,死角包含两个区间,一是对于办案机关而言,在所查办的案件中,会有其查办范围内忽略的地方;二是对于辩护律师而言,在所代理的案件中,会有辩护范围内忽略了办案机关忽略的地方。对于辩护律师来说,在刑事诉讼的全程中,任何案件皆是关乎当事人生命、自由、财产的大案、要案,一旦接受委托,不能放过任何一个合法地实现当事人无罪、罪轻的机会,“不忘初心、方得始终”,这应是每一名辩护律师的职责所在。任何一个刑事案件都存在死角,都有一定的辩护空间,都可以有突破口,这在于辩护律师的工作能否做到精细化和精准化,这样才能达到有效辩护的效果。
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一、审查逮捕阶段抓住时间“死角”,争取不批捕
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2012年修订后实施的《刑事诉讼法》赋予了律师在侦查阶段辩护人的地位,辩护律师在审查逮捕期间依法提出的要求,人民检察院应当听取辩护律师的意见。审查逮捕的时间一共就7天,非常短暂,这完全是在与时间赛跑。所以,刑事拘留阶段是“无罪辩护”的黄金时间,审查逮捕阶段的辩护,显得尤为重要。虽然在侦查阶段律师看不到卷宗材料,但可以通过会见犯罪嫌疑人了解其供述以及侦查机关的讯问情况,还可以到侦查机关向办案人了解已查明的主要案件事实,这对律师判断侦查机关掌握的证据情况都是必要的。根据对案件有限了解的案情,形成初步的无罪或是没有逮捕必要性的辩护意见。在此期间,第一,律师应于报捕前尽早介入,在报捕前形成完整的书面意见。第二,适时做好犯罪嫌疑人的法律宣传,让犯罪嫌疑人熟悉法律程序,了解法律规定,知晓罪名的构成要件,让其面对检察官提审时,能把案件关键的事实讲清楚、说明白。第三,要加强与检察官沟通,案件报送到检察院时,前几天是办案人自己思考并形成意见的时候,在案件承办人提审犯罪嫌疑人之前,第一时间向检察院提交律师意见,如果可以见到承办人的话,最好与承办检察官当面交流意见,及时、有效地反映律师意见,就会达到事半功倍的辩护效果。总之,作为辩护律师,决不能错过侦查阶段,而应抓住批准逮捕的“黄金37天”。
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第1起案件是:侦查机关以某某利用职务上的便利,谎报购销环节,将本单位300余万元货款非法占为己有,以涉嫌职务侵占罪将其刑事拘留。
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第2起案件是:侦查机关以某某虚构购买商品房为由涉嫌参与骗取800余万元购房款,以涉嫌诈骗罪将其刑事拘留。
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在第1起案件中,在案件报捕前的一个月内,我先后多次会见了某某,详细了解了本案案情。案件报捕后,及时跟进,在第一时间提出具体的律师意见和证据材料。我认为公安机关指控的被侵占对象并非公司的财物,“300余万元货款”是某某根据合法交易应获得的货款,不属于公司的财物;并且合同是等价交换的,其公司也无损失发生,某某的行为不应认定为职务侵占罪,不应批准逮捕。
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在第2起案件中,我也是在第一时间提出具体的律师意见和相关有利书证,认为侦查机关认定某某以诈骗手段将财物非法占为己有的事实错误,某某没有虚构事实,更不具有非法占有的他人财产的目的,没有诈骗的故意及行为,相关涉案人员书写的材料可证实某某没有参与诈骗,现有证据认定某某构成诈骗罪事实不清、证据不足,不应批准逮捕。两起案件均是检察院在审查逮捕阶段的最后一天采纳了律师辩护意见,以证据不足作出不予批准逮捕的决定。之后,公安机关依法变更强制措施,撤销案件。
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第3起案件是:某某合伙承包工程项目,因工程款分配问题,被合作一方控告诈骗工程款10万元,侦查机关以涉嫌诈骗罪将其刑事拘留。
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这个案件报捕前我多次会见了犯罪嫌疑人,每次会见的时间都在两个小时左右,使我对该案的证据情况有了大致清晰的了解和把握,通过与检察官及时沟通,最终该案以证据不足未批捕。
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二、审查起诉阶段发现证据“死角”,争取不起诉
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第4起案件是:甲某欲向乙某贩卖冰毒0.8克,甲某遂携带8袋冰毒来到乙某处,被警方当场抓获,公安人员从甲某身上共查获8袋冰毒,经鉴定机构称重从甲某身上查获的白色晶体重20.6克,检出甲基苯胺成分。
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我代理此案是从侦查阶段介入。首先向侦查机关了解甲某涉嫌的罪名和已查实的主要犯罪事实,侦查人员介绍案中查扣的8袋毒品已经称重20.6克。侦查人员对我说此案毒品数量方面没啥可辩的了,建议从轻争取量刑7年吧。而后我在会见中重点就甲某随身搜查出的8袋冰毒的重量与甲某反复核实,甲某辩称当天随身携带的8袋冰毒是被抓的前几天购买,8袋重量也就3、4克左右。办案人员给他做第2次讯问笔录时,口头告知他8袋的数量为20.6克,并记在笔录当中。之后,我在阅卷时发现:鉴定机构出具的检验报告中称重的重量是在做完第2次笔录的6天后。后,公安机关在送达鉴定意见通知时,办案人员再次告知甲某从其身上搜出的8袋冰毒经称重为20.6克。按照毒品会议纪要的规定,甲某被查获的20.6克应认定为贩卖的数量,我国《刑法》规定贩卖甲基苯丙胺(冰毒)数量达到10克以上应判处7年以上有期徒刑。所以,下一阶段的辩护重点就是审查核实20.6克的重量能否成立。
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在检察院审查起诉阶段,我进一步通过查阅案件卷宗,与案件承办检察官就8袋毒品的重量存在的疑点问题进行了交流。检察官说只认检验报告,只能采信检验报告称重的重量,除非能把检验报告推翻。我经过详细阅卷和综合分析后,就本案有关问题,依法、慎重地向检察机关递交了律师意见,并与承办检察官再次进行了充分的交流,详细分析了从甲某身上搜查出的冰毒重量存在重大错误,检验报告不应采信,同时提出了调取公安机关毒品入库时复称记录及重新进行称重鉴定的申请。检察院在补侦中要求侦查机关进行重新称重,采纳了我发现本案称重上存在的以下问题:第一,本案的检验报告没有鉴定机构的盖章。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条:鉴定文书缺少签名、盖章的,不得作为定案的根据。第二,检验报告与犯罪嫌疑人的供述相矛盾,不能排除合理怀疑。第三,检材的同一性不能得到保证。在提出上述律师意见后,承办检察官将案件退回公安机关进行补充侦查,补侦期间经两次重新称重鉴定后8袋毒品重量变更为4.34克。本案能争取重新称重,主要是我阅卷时发现本案的检验报告竟然没有鉴定机构的盖章,以鉴定文书缺少盖章,不能作为定案的根据为切入点,使承办检察官认同我提出的本案毒品的重量上存在的重大疑点,采纳律师重新称重的申请,要求侦查机关重新称重。补侦之后,在我查阅补侦卷时看到了鉴定机构出具的《情况说明》“本鉴定中心在受理甲某贩卖毒品案件涉案毒品鉴定中,因仪器故障,造成毒品克数出现误差,后办案部门提出,重新鉴定称重,修正错误。”看看:所谓的检验报告前后中间的误差竟然有16克之多,16克的毒品在我们辩护律师眼里可能不多,但转化为量刑的话,对当事人来说就增加了至少5年以上的刑期。
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最终,侦查机关变更了《起诉意见书》,查获8袋的重量由20.6克变更为4.34克。案件起诉到法院时,指控甲某的贩卖冰毒的数量(查获随身携带的8袋)由20.6克变更为4.34克,加上甲某之前贩卖的0.3克共计指控贩毒4.37克。基于此,随着毒品数量的大幅度下降,我把本案审判阶段的辩护思路定格为如何争取从轻处罚,最终法院判处甲某有期徒刑一年三个月。
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案件进入审查起诉阶段后,侦查机关所搜集的证据可能因不具有合法性而在审查起诉阶段不被检察机关认定,也可能出现侦查阶段认定的罪名在审查起诉阶段会被检察机关改变。辩护律师在审查起诉阶段应着重审查侦查机关认定罪名是否适当,如认为侦查机关认定罪名不正确,应当提出律师意见,说服检察机关在提起公诉时认定对犯罪嫌疑人有利的相对较轻的罪名。罪名的变更从某种意义上来说,往往对辩护工作起到峰回路转的作用。如果辩护律师在审查起诉阶段能够说服检察机关改变侦查机关认定的罪名为较轻的罪名,则势必能为审判阶段实现有效辩护打下坚实的基础。
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我前两年在外市辩护的一起公安机关指控制造毒品案件,在案件承办检察官阅卷及提审犯罪嫌疑人前,律师及时约见了案件承办检察官并提出了具体的律师意见,认为嫌疑人涉嫌制造毒品罪证据不足,认定制造毒品罪不能成立,最终检察机关两次退补并改变侦查机关所认定的制造毒品罪罪名,以非法持有毒品罪提起公诉。
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第5起案件是:侦查机关指控某某在承包某建筑工程期间,签订虚假合同将开发商供应于工程施工的钢材,私自卖出获利占为己有,涉嫌合同诈骗罪。检察院以事实不清,证据不足不起诉案。
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本案在审查起诉阶段,我与案件承办检察官明确表达了无罪辩护的意见。检察官说这个案件6个月前批捕时已上过检委会,罪名由职务侵占罪变为合同诈骗罪,这次若还上检委会,其中的难度你作为律师是清楚的。我认为:侦查机关以其在案证据,不能准确区分正常的经济纠纷与刑事犯罪的界限,应当及时予以纠正。在此基础上,我运用犯罪构成理论和《合同法》的法律原理,指出某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。这个案件经过检委会讨论,采纳了辩护律师的意见,认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件,依法决定对某某不起诉,当事人依法获释。
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第4起案件是对从轻辩护的案件,如何在审查起诉阶段找到辩护的“死角”,争取有效辩护的分析,是为庭审阶段的从轻量刑打基础。第5起案件是在案件侦查终结移送到检察院审查起诉后,辩护律师通过多次会见和反复阅卷,最终确立了无罪的辩护思路,认为案件事实不清,证据不足,不应起诉,最终检察院采纳律师意见作出不起诉决定的无罪案件。
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我近些年办理的近20起的无罪案件,大部分集中在审前阶段,即审查逮捕阶段以证据不足不批捕,审查起诉阶段以证据不足不起诉。今年6月份连续有2起以事实不清,证据不足,检察院作出不起诉的无罪案例,罪名涉及诈骗和销售伪劣产品罪。因审查起诉阶段争取不起诉的难度较审查逮捕阶段争取不捕的难度进一步加大,加之被告人又以逮捕一直处于羁押状态,要在审查起诉环节争取检察院作出不起诉,更是难上加难。通过在审查起诉阶段的一系列工作,辩护律师在对整个案件的事实和证据情况有了相对详细的了解后,对有效开展辩护工作是极为有利的。在把律师意见和证据材料提交给检察官之前,辩护律师应当将辩护意见的合理性建立在全面掌握案件材料的基础上,这样,辩护意见才易于被检察官采纳。
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三、审前阶段挖掘新闻报道“死角”,预先为法庭审理阶段的从轻量刑打基础
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第6起案件是:隐藏在新闻报道中的重大立功—某某单独或伙同他人贩卖甲基苯丙胺(冰毒)2200克,某某在起诉书中排列为第二被告人。
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以案发时我省对贩卖毒品罪掌握的死刑数量标准来看,本案的涉案毒品克数已经远超过了案发当时我省司法实践中一般掌握的毒品死刑数量标准。在与某某会见前,根据家属提供的新闻视频,我敏锐发现某某有协助抓捕“上家”的立功表现。会见中,某某对提议贩卖的多起事实及指控的克数没有异议,我详细的就其到案的过程及到案后的表现进行了了解,结合新闻报道初步判定某某有协助抓捕“上家”的立功表现。之后,我论证了某某的行为构成重大立功表现,向公安机关提交了书面法律意见,要求认定某某构成重大立功表现。但遗憾的是,侦查机关并未采纳我的律师意见,没有认定某某的行为构成立功。但通过在与侦查办案人员沟通交流中,从只言片语中,了解了一些某某被抓捕后的一些情况,这更坚定了我对立功情节认定的信心。在案件移送某市检察院审查起诉期间,我多次前往某市检察院,就某某具有重大立功表现的情节和承办检察官多次交换意见。虽然检察院仍没有认定某某的行为构成重大立功,但据此要求退回公安机关补充侦查,并要求侦查机关就某某是否有协助抓捕毒品“上家”的事实出具了详尽的情况说明。
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此案移送某市中级人民法院时,在承办法官阅卷前,我当面与案件承办法官就某某具有重大立功表现的量刑情节,结合卷宗内侦查机关出具的《情况说明》,与承办法官沟通交流意见。我提出某某按侦查机关要求与“上家”联络,积极提供协助,按照公安机关布置稳住了“上家”,为公安机关抓获“上家”提供了必要条件,其行为对抓获“上家”起到了实际作用,应该认定为重大立功行为。承办法官也初步认同了我的意见。此情况说明为某某争取认定立功表现,对某某的量刑上发挥了重要的作用,为法院最终作出无期徒刑的从轻判决打下了坚实的基础。本案判决书虽然没有认定重大立功,但认定某某具有一定的立功表现,在第一被告人和第三被告人均判处死缓的情况下,对本案的第二被告人某某判处无期徒刑,获得了一个让当事人及家属均非常满意的判决结果。
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对于本案这种被告人认罪的案件,律师的工作除了庭审中利用案卷里的材料,提出对被告人从轻情节的辩护外,把庭审前着力点放在了立功情节的认定上,对于自身不能收集的证据,要及时向案件承办人反映并申请调取,从侦查阶段一直到审查起诉阶段紧盯立功情节不放,为在审判阶段最终认定立功发挥了其应有的作用,这正是辩护律师挖掘辩护“死角”的充分体现。
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四、法庭审理阶段揭示新证据“死角”,争取无罪判决
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第7起案件是:历经两次无罪判决的故意伤害案。《起诉书》指控被告人某某因琐事用剪刀将“被害人”左臂扎伤(轻伤二级)。
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我接手这个案子的时候,案件已到检察院审查起诉阶段,通过详细阅卷及走访案发现场后,获取了更为详实的案件情况,我发现侦查机关存在隐匿证据,收集的证据都不利于当事人。“被害人”一方的7位“证人”均一致指证是某某用剪刀将“被害人”扎伤。从形式要件上看,用剪刀将“被害人”扎伤的事实已经“铁证如山”,但7位“证人”均与张三一方具有利害关系或与某某有利害冲突,“证言”的真实性存疑,证明力较低。而本案发生时现场还有多位目击证人目击了案发的经过,因目击证人处在旁观者的地位,其证言所反映的过程、情况,真实性较强,对查清事实能起到积极的作用。故本案审查、判断客观中立的现场目击证人的证词也显得格外重要。
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本案要想辩护成功,关键是要能用“新”的证据“说话”,靠辩护律师收集“新”的证据,来抗辩公诉机关已经形成的“证据体系”。审查起诉阶段及一审和二审审判阶段我屡次提出了成伤机制鉴定申请,但公诉机关及审判阶段均未同意辩护律师的鉴定申请。本案审查起诉阶段我委托外省某市司法鉴定中心作了文证审查意见,意见为,“被害人”左上臂的切割伤的形成与剪刀不符。二审阶段,我又委托我国司法鉴定领域知名的法医专家作为有专门知识的人出庭,就“被害人”左上臂的损伤是否为剪刀所形成提出专家意见,二审庭审中就“被害人”的左上臂损伤的成伤机制进行了详细的分析论证。文证审查意见的作出及有专门知识的人出庭逆转了本案的走向,为本案最终的无罪判决打下了“胜诉”的基石。本案从承办律师接受委托到法院最终作出无罪判决,走完了一整套的司法程序,牵扯了四年的时间,本案经历了被调查、取保候审、起诉、一审判决、检察院抗诉、上诉、二审、发回重审等一系列司法程序。四年来,当事人背负着涉嫌犯罪的沉重压力,如今终于获得一纸彻底无罪判决,洗涮了冤屈。本案发回重审的无罪判决书认为,综合公诉机关及被告人及其辩护人提供的证据,不能认定被告人某某用医用弯头剪刀将“被害人”的左上臂扎伤的事实,依据疑罪从无的原则,现有证据不能认定被告人某某犯有故意伤害罪。经本院审判委员会讨论决定,判决被告人某某无罪。
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本案虽是一起涉嫌轻伤的故意伤害案,但很具有典型性,既是一起历经两次无罪判决的案件,又是“疑罪从无”原则正确适用的典型案例。原一审判决认定,某某持医用剪刀将“被害人”划伤,公诉机关指控的事实及罪名成立。但被告人的情节属于显着轻微危害不大,不应认为是犯罪,判决被告人某某“无罪”。接到一审“无罪”判决后,某某及我均认为法院认定某某持剪伤人的事实严重错误,不认可所谓的“无罪”判决,提起上诉,要求彻底的无罪判决。检察院也提出了抗诉,认为一审判决在认定事实上有错误,应认定某某犯有故意伤害罪,并处以刑罚。二审法院开庭审理后,以事实不清发回重审。该案又经历了一年多的等待后某某终于获得了一个彻底无罪的判决。该无罪案例也入选了中国法学会案例法学研究会和中国政法大学刑事辩护研究中心联合举办的2017年度(第三届)十大无罪辩护经典候选案例。
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司法实践中,刑事案件无罪辩护成功几率非常小,无罪宣判的过程对于辩护律师和审判法官都需要勇气和信心。从有利于被告人的辩护理念和忠于法律的职业道德出发,果断、坚决地进行无罪辩护,最大限度地维护被告人的合法权益,这既是对被告人的尊重、也是对刑事辩护律师职业的尊重。从2012年《刑事诉讼法》修订实施以来,专家辅助人制度正式确立,辩护律师可以协助被告人聘请有专门知识的人对鉴定意见发表专业意见,既可以书面的形式提出,也可以申请有专门知识的人出庭当庭对鉴定意见发表专业意见。辩护律师在办案过程中,如果能够得当地运用好专家辅助人制度,可以最大程度地维护被告人的合法权益。
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五、二审上诉阶段揭示一审辩护遗漏的“死角”,争取发回重审改判
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第8起案件是:一审判决认定某某多次在服装市场以部分履行合同的方法将249位商户的货物骗走后,潜逃,被骗货物累计价值300余万元。一审法院以合同诈骗罪判决某某有期徒刑12年。
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在刑事诉讼过程中,被害人陈述是直接体现被害人认识错误最重要的证据。我通过查阅本案的侦查卷宗及一审正卷,发现除了起诉书认定的6位被害人陈述外,本案竟有多达243名“被害人”侦查机关没有进行过取证,公诉机关没有提供任何证据证明是否使他们陷入认识错误,从而自愿处分了自己的财产?据此,243宗“诈骗”事实缺乏被害人的陈述,属事实不清、证据不足,不应认定。最终,二审法院采纳辩护意见以本案事实不清撤销一审判决发回重审。发回重审后的判决理由:关于辩护人提出因合同诈骗罪必须要求有被害人,没有被害人则无法认定诈骗行为与危害结果有因果关系,缺乏被害人的陈述,属于证据不足,不应认定的辩护意见。对于没有被害人陈述的款项,因不能证明被害人被被告人骗取货物的事实,本院不予认定,对辩护人的该辩护意见予以采信。最终,本案合同诈骗罪的涉案金额由300余万元最终减少了200余万元,刑期减少7年,改判有期徒刑5年,最大限度地维护了当事人的权益。
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本案二审中我通过详细阅卷发现仅有6位被害人有询问笔录,其余一审判决认定的243名“被害人”侦查机关没有就案件事实进行过任何询问,无论是侦查机关、检察机关、一审法院还是家属原来聘请的一审律师均没有发现证据上存在的严重漏洞。二审阶段辩护人机敏地抓住证据上的严重漏洞,提出了强有力的辩护观点,获得了二审及发回重审法院的认同,实现了有效辩护。像本案这种二审上诉案件,辩护律师应当见微知着,从细节出发,依法提出准确的辩护意见。
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【结束语】
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刑事辩护不只体现在庭审时,而是体现在从侦查到审查起诉直至庭审的各个环节,在侦查和审查起诉阶段辩护律师也大有可为。对于辩护律师来讲,我们不能决定案件的最终结果,但是我们可以影响案件的过程。刑事辩护不是为了博名声,律师除了要专业,更需要经验和细心,耐心,以及对当事人的责任心。不见得被告人无罪释放才是有效辩护,能够从被告人的利益出发考虑问题和发表律师意见,切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,这都是有效辩护的应有之义。
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所属类别: 专题研究

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