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梦里不知身是客,一晌贪欢——漫谈律师到底该干什么

作者:周俊杰浏览次数: 日期:2019年7月2日 14:21
【序:鼓起勇气】
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为写此文,笔者鼓起了很大的勇气。铃木光司曾言:说花美就会有人说“也有不美的花”,预想到会有这种抱怨,于是写“既有美丽的花也有不美的花”,这已经是废话了。让所有人都认同的文字称不上表达,表达需要勇气。
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此文不会让所有人喜欢,甚至可能得罪人,“你凭什么说你那才是律师该干的,我干这么多年都不对呗”之类的呛问必然会有。但对这种呛问,笔者并不接受,因为固步自封并不能带来进步;且笔者鼓起勇气犀利文笔,并不是为了树敌,而是为了表达自己认识到的能使律师代理案件水平更有进步之道,望能“惊涛拍岸”,引发“卷起千堆雪”的共鸣和交流,大家共同铸就“江山如画,一时多少豪杰”。
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【一、一色不同】
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“李花白,桃花红,一色同中又不同”,南宋释心月和尚所述之景,值得千年后的律师玩味:同花同色,但每朵花的颜色却不同,这种不同不止肤浅于表面,而深达于因为不同的花在本质上就不同,所以表面颜色当然会有区别。律师作为服务业人员,思考的根应扎在服务价值何在:你和当事人做同一件事,本质上有什么不同?
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笔者曾问过很多律师上述问题,得到的大部分答案是律师更专于法律,能够站在当事人角度更强的争取利益,但笔者认为这并非区别的本质。当事人不也是站在自己的角度吗?他为切身利益努力的程度难道不比你更强?你说你方观点,对方的律师说对方观点,你们在拔河,拔到最后法官做出居中裁判,不左不右,并非你们双方的观点,那你对这个案件真的有贡献吗?
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是故笔者认为,律师代理案件不能拔河,而应渡河:站在全案角度,以“法律(大前提)-法律适用逻辑(大前提之用)-证据(小前提)-证据规则(小前提之用)-推定(结论)”构建案件各要件,再用各要件组成一个完整的故事,并用适当的方式向法官讲述这个故事。
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你讲一个有利于你方的故事,对方讲一个有利于对方的故事,而法官对案件的终身负责以及公正价值观的呼唤,都会促使法官做出严谨的判决,他自然会采信你们当中那个更为细致、扎实、能够下判的故事;如果那故事正是你讲的,就是你的代理意见被判决全面认可,你才成为了对案件有真正贡献的律师。本文所述,也都围绕此观点展开。
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【二、愚妇喜休】
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古时有个姑娘出嫁前,她妈告诉她到婆家要多偷东西,免得被休时什么都没捞到。她婚后就时常偷盗,果然被休了,回家后她就超开心,觉得她妈真有先见之明,好在偷了好多东西,被休了也不亏。
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如果律师只站在当事人角度说理而不分析全案,就会陷于上述愚蠢的“先见之明”,让本来不会输、无损失的案子输掉,却还庆幸自己减少了损失。避免遭此大辱的方法,便是重视案由,以案由思维选择并确认本案思路,举一实例。
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某人诉至法院,称有某路中铁门周边无灯,致使其夜间骑车撞门受伤;并称铁门是两家公司分界线,要求两公司共同赔偿。被告一的律师忽视案由,认为侵权纠纷就是评价过失,做两项答辩:被告一已在大铁门上贴了反光贴,尽到了提示义务,没有过失。原告不在亮处骑行,却骑上黑路,有重大过失。
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被告二的律师注意到案由是公共道路妨碍通行损害纠纷,也做了两项答辩。一是奉行仁义为本,先拉同行一把;说铁门不是案由所指妨碍物,原告诉请与案由不符,应予驳回,各被告均无责任。二是完成自身使命,进一步撇清被告二责任;说即使把铁门视为妨碍物,本案由对应主体也是铁门所有者或管理者,原告对此事实未提供证据,被告一又自认管理了铁门,从两方面看都与被告二无关。
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执业二十年的老律师,被执业两年的年轻律师在庭上先救后斩。他疼不疼?疼。他刚为自己当事人辩解完,就被指出其实是给当事人惹祸上身。他悔不悔?悔。
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【三 、万夫莫开】
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法庭就是战场,很多事情可遵循兵法。公元前480年,斯巴达三百勇士在温泉关铸就了不朽传奇:他们依托关隘狭道,三天击杀了近两万波斯军。
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一夫当关,万夫莫开;凡解决问题,应归集出一个主要矛盾,律师代理案件也是同理:法官是用具体条款下判,律师更要明确自己适用的具体条款,不能在一个合同纠纷中既想着合同自始无效要撤销,又想着合同履行后情势变更要解除,不可抱着“只要能回来钱就随便”的糊涂。更关键的是,以案由为依据找到要适用的具体条款后,需以见树木又见森林的眼界,比出此条款与其他条款的不同,以排除其他条款的适用,把它变成你要据守的要道。
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返回骑车撞门案,曾有律师问笔者“被告二那么有理,如果你代理原告,你怎么说”,笔者答“打被告一”。被告一要评价原告骑上黑路的过错,这话听着在理,却没有具体适用的法律依据,这就是通过比较《侵权责任法》中不同条款的差异发现的:该法第七十八条是“小狗咬人”,在句末有但书,“但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任”;第八十条是“大狗咬人”,在句末就没有但书,这难道是严谨的立法环节出错忘写了吗?不是,是因烈性犬凶猛无比,当它咬人致伤,法律就根本不追究伤者过错。而公共道路妨碍通行损害纠纷案由适用的法条为第八十九条,也没有但书条款,所以并不追究原告过错。
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一条款的适用逻辑,就藏在众条款的差异之间。
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【四、毒树之果】
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“毒树之果”是从美国来的词儿;说的是有毒的树结的果实有害,以喻非法获取的证据之效力应被削弱,该程序正义理念,可谓人类司法的“普世价值”。君不见证据有三性?是谓真实性、合法性和关联性。为什么前两者要分开?因为真实不一定合法,而法院处理纠纷的评价体系正是合法与否,所以需要区分评价。
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法律赋予了律师取证权,不仅是为了方便律师实然的取证,更是给了律师一个应然的提醒:作为律师,应该比当事人多考虑一步,注意到证据来源问题。
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笔者曾见有一位原告当事人,在庭上举证其在市场卖蚕蛹的证明,要求按零售业平均工资计算误工费。被告律师质证时,便提请法官询问此证何来,原告答“证明是城管出的”。被告律师便一言驳倒此份证据,“管理经营行为的是工商部门,明确收入额度的是税务部门,城管无权出具该证明”。法院遂认定不采纳此证据,因为该证据来源不合法。
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再回首骑车撞门案,被告二的律师反驳原告之起手,便是从证据来源不合法的角度,攻击案件基础事实。原告忽视了二被告系由不同的派出所管辖,所以其申请被告二所在辖区的派出所,调取了被告一院内的监控探头拍到的事发录像。派出所并无调取辖区外监控的权力,调出来的录像,那就是毒树之果。再者,原告提供的报警记录,形成于其诉称的事发后二十余个小时,且为其家属向警方做的陈述,可信性极低。被告二的律师并没有跟着原告一的律师一起承认原告所诉事实,而认为该事实在法律上站不住脚。
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【五、闲潭落花】
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《春江花月夜》流传千古,其诗有云:“昨夜闲潭梦落花,可怜春半不还家。江水流春去欲尽,江潭落月复西斜”。
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春江花月夜,一个整体的意蕴。不存在于春-江-花-月-夜这五个意象的孤立中,而是形成于这五个意象在时间上的次第流迁和空间上的交相辉映。所谓“照见五蕴皆空”,意蕴是无相也是无常,它存在于具体意象之外。
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同理,想要充分理解举证责任,就不可闭门于证据本身,否则就会执迷不悟,无从参透法官分配举证责任的心证。春有始末、江有彼此、花有开谢、月有圆缺、夜有昏晨,当此五蕴交织,无一不在提醒我们,“举证责任”一词需要从两端来看:它说的不只是谁有举出某证据的义务,更重要的是指明了谁在案件查不清时要承担败诉后果。
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“查不清”这三个字很有意思,它不是完全查不到,当然也不是能彻查,它向我们昭示了这二者之间有着很长一段空白,不是一步登天,更不是非此即彼。此论应用在律师的法庭实战中,便是要重视证据规则:别一看对方有证据证明关键事实就害怕,他有证据不等于证据足够,一定要打在他的些许证据还达不到证明标准。
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还看骑车撞门案,对照原被告的证据准备,可看出律师与当事人使用证据的差异:原告堆砌证据毫无章法,有几个证据就单独举几次,导致多个证据关联证明一事者不能联系,一个证据证明多事者不能发挥,结果便是处处受限。被告组织证据得体,按证据规则排列,甚至有两份不同主体出具的经营地建筑平面图同证案发现场情形。
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【六、亢龙有悔】
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文章结尾,也让我们看看骑车撞门案的结局:判决驳回原告诉讼请求,被告胜诉。但,胜不等于赢;被告二的律师表面配合大家庆祝胜诉,其实心里清楚自己输了,悄悄的改正着缺点,准备成为真正的赢家。
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年轻的亢进是优点,更是缺点。龙飞到最高都会愧悔,更何况一个律师呢?任何行之有效的准则都不出于正确,而出于各方的妥协。被告二的律师仗着业务精湛就弹压全场,没让别人占到便宜,不考虑各方利益的平衡,怎能不输?
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年轻律师这局输了,输在他没让大家利益均沾;这局赢的人是法官,他掌控大局判决如下:一要秉公执法断案,采纳年轻律师的观点,逻辑起点是原告起诉与案由不符,逻辑终点是驳回原告诉讼请求。二要维护长者尊严,既然案由不对,那就把案由改为健康权纠纷,如此案件性质就变了,老律师说的话也就变的在焦点上,而不是脱离案由被后辈猛打,保住了面子。三是加强法院权威,这个判决是教育年轻律师“虽然你说中了头尾,但我就是不用你的中间,说的精彩我也不用,这是给你年轻气盛的教训,以后可要注意,我等你成长,加油”;也告诫老律师“你说的话跑偏,本来是赢不了的,多亏年轻人思路清晰把原告打回去,你也能跟着沾光,我才能帮你把面子保住,回去后一定要钻研业务,下次别懈怠了”,两位律师均被法官指路进步,敬佩不已。
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佩服这种判决,它真的是兼备法律效果、社会效果和政治效果,完美的三位一体之艺术品,让人心服口服。
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帘外雨潺潺,春意阑珊。
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罗衾不耐五更寒。
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梦里不知身是客,一晌贪欢。
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